행정상 즉시강제(개념, 판례 및 유권해석)
즉시강제란?
□ 개념
행정청이 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 ▷행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우 또는 ▷그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우에 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것을 의미합니다. 이러한 행정상 즉시강제는 권력적 사실행위의 성격을 지닌다고 보고 있습니다.
행정기본법
제30조(행정상 강제)
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1 ~ 4. (생략)
5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우
나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
□ 즉시강제와 직접강제의 비교
| 즉시강제(행정기본법 제30조제1항제3호) | 직접강제(행정기본법 제30조제1항제4호) | |
| 의의 | 행정청이 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 ▷행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우 또는 ▷그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우에 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것을 의미 | 행정청이 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 것에 대하여 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것 |
| 차이점 | 행정법상 의무불이행을 전제로 하지 아니함 | 행정법상 의무불이행을 전제로 함 |
| 입법례 | 식품위생법 제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업 소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호 의 조치를 하게 할 수 있다. 1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제 2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착 3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등 을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印) |
소방기본법 제25조(강제처분 등) ① 소방본부장, 소방서장 또는 소방대장은 사람을 구출하거나 불이 번지는 것을 막기 위하여 필요할 때에는 화재가 발생하거나 불이 번질 우려가 있는 소방대상물 및 토지를 일시적으로 사용하거나 그 사용의 제한 또는 소방활동에 필요한 처분을 할 수 있다. ② 소방본부장, 소방서장 또는 소방대장은 사람을 구출하거나 불이 번지는 것을 막기 위하여 긴급하다고 인정할 때에는 제1항에 따른 소방대상물 또는 토지 외의 소방대상물과 토지에 대하여 제1항에 따른 처분을 할 수 있다. ③ 소방본부장, 소방서장 또는 소방대장은 소방활 동을 위하여 긴급하게 출동할 때에는 소방자동차의 통행과 소방활동에 방해가 되는 주차 또는 정차된 차량 및 물건 등을 제거하거나 이동시킬 수 있다. ④~⑤ (생 략) |
□ 즉시강제의 보충성·필요성과 절차의 필요
행정기본법 제33조제1항은 즉시강제 역시 다른 행정 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 허용될 수 있다고 하여 직접강제의 보충성을 확인하고 있고, 여기에 즉시강제의 실행에 있어서도 최소침해의 원칙(필요성)이 적용되고 있습니다.
또한, 행정기본법 제33조제2항에서 알 수 있듯이 즉시강제는 집행책임자가 증표를 제시하여야 할 것을 규정하고 있고, 즉시강제의 이유와 내용도 고지할 것을 정하고 있습니다. 이 역시 절차상의 규정을 두어 즉시강제의 절차적 제한을 두면서, 국민의 권리를 보호하고 있다고 하겠습니다.
행정기본법
제33조(즉시강제)
① 즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.
② 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.
□ 시행시기
○ 부 칙 <법률 제17979호, 2021. 3. 23.>에 따라 2023. 3. 23.에 위 규정이 시행되었으며, 2023. 3. 23. 이후 즉시강제를 하는 경우부터 적용하도록 규정되었습니다.
부 칙 <법률 제17979호, 2021. 3. 23.>
제1조(시행일)
이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제22조, 제29조, 제38조부터 제40조까지는 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 제23조부터 제26조까지, 제30조부터 제34조까지, 제36조 및 제37조는 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행한다.
제5조(행정상 강제 조치에 관한 적용례)
① (생략)
② 제32조 및 제33조는 부칙 제1조 단서에 따른 시행일 이후 직접강제나 즉시강제를 하는 경우부터 적용한다.
즉시강제의 영장주의
□ 의견의 대립
행정상 즉시강제에 관하여 영장주의를 적용하여 영장이 필요한 것인지에 관하여는 긍정설(대법원)과 부정설(헌법재판소)이 대립하고 있습니다.
| 긍정설 | 대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결 헌법 제12조제3항은 현행법 등 일정한 예외를 제외하고는 인신의 체포, 구금에는 반드시 법관이 발부한 사전영장이 제시되어야 하도록 규정하고 있는데, 이러한 사전영장주의원칙은 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 국가의 모든 영역(예컨대, 행정상의 즉시강제)에서도 존중되어야 하고 다만 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다고 할 것이다. |
| 부정설 | 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. |
즉시강제 관련 판례
즉시강제의 요건 및 한계
헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정
행정상 즉시강제란 행정강제의 일종으로서 목전의 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있는 경우에, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 또는 그 성질상 의무를 명하여 가지고는 목적달성이 곤란할 때에, 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용이며, 법령 또는 행정처분에 의한 선행의 구체적 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 하는 행정상 강제집행과 구별된다.행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며, 법치국가적 요청인 예측가능성과 법적 안정성에 반하고, 기본권 침해의 소지가 큰 권력작용인 행정상 즉시강제는 어디까지나 예외적인 강제수단이라고 할 것이다. 이러한 행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 할 뿐만 아니라, 그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 다시 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상의 한계에 기속된다.
행정상 즉시강제상 최소침해의 원칙
대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결
경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다.
즉시강제에 대한 유권해석(Q&A)
□ 직접강제와 즉시강제는 어떻게 구분해야 하며, 개별법상 직접강제와 즉시강제의 구별이 모호하거나 뒤섞여 있는 경우에는 어떻게 해야 하나요?
「행정기본법」 제30조(행정상 강제)에서는 직접강제(법 제32조)와 즉시강제(법 제33조)를 행정상 의무를 전제로 하는지 여부로 구분하여 규정하고 있는데, 그 절차에 관하여는 집행책임자가 증표를 제시해야 하는 점은 동일하나, 직접강제는 계고 및 통지 절차를 거치도록 하고 있는 반면, 즉시강제는 이유와 내용의 고지 절차를 거치도록 하고 있는 점에서 차이가
있습니다.
따라서 개별법에 규정된 일정한 행정상 강제 조치가 직접강제인지 또는 즉시강제인지 구분하여 「행정기본법」 적용관계를 명확히 할 필요가 있는데, 실무적으로 관련 개별법 규정의 법적 성격이 직접강제인지 또는 즉시강제인지 모호하거나 애매한 경우가 있을 수도 있습니다. 이러한 경우에는 두 제도의 절차가 다른 점에서 개별법상 강제 조치가 직접강제인지 또는
즉시강제인지를 면밀히 파악하여 법 집행을 할 필요가 있습니다.또한 개별법 소관 부처에서는 현행 개별법에 따라 그 법적 성격이 명확하지 않은 문제가 있다고 판단된다면 개별법 정비를 통해서 그 성격이 명확하게 드러나도록 할 필요가 있습니다.
□ 즉시강제 조치에 대해서도 취소소송으로 다툴 수 있나요?
즉시강제의 법적 성격은 통상 권력적 사실행위에 해당하며, 권력적 사실행위에 대해서는「행정소송법」상의 처분성이 인정됩니다. 또한 적법한 즉시강제 조치에 대해서는 손실보상의 가능성이 인정되며, 위법한 즉시강제에 대해서는 개별법에 특별한 규정이 없는 한 행정처분에 대한 권리구제와 동일하게 행정쟁송, 국가배상 등의 가능성이 인정됩니다. 만약 즉시강제가 인신구속을 수반하는 경우에는 「인신보호법」상의 구제 또한 가능합니다.