직접강제(개념, 판례 및 유권해석)
직접강제란?
□ 개념
행정청이 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 것에 대하여 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것을 의미합니다. 행정기본법 제30조제1항제3호 및 같은 법 제32조에서서는 이러한 직접강제에 대하여 규정하고 있습니다.
다만, 행정기본법상에 있는 다른 이행상 강제에 관한 규정과 동일하게 법 제30조제1항제3호 또는 제32조는 직접강제의 직접적인 근거가 될 수 없으며, 이에 직접강제에 대해서는 별도의 개별법적인 근거가 있어야 합니다.
행정기본법
제30조(행정상 강제)
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1~2.(생략)
3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
□ 보충성과 엄격한 절차의 필요
직접강제는 국민의 재산과 신체에 대하여 직접적으로 실력을 행사하는 것이기 때문에 기본권 제약의 강도가 행정대집행이나 이행강제금 부과에 비하여 더 높을 수밖에 없습니다. 따라서, 행정기본법 제32조제1항은 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시할 수 있다고 하여 직접강제의 보충성을 확인하고 있습니다.
또한, 행정기본법 제32조제2항에서 알 수 있듯이 직접강제는 집행책임자가 증표를 제시하여야 할 것을 규정하고 있고, 같은조 제3항에서는 계고와 통지에 대해서 규정하고 있습니다. 이렇게 엄격한 절차상의 규정을 두어 직접강제의 절차적 제한을 두면서, 국민의 권리를 보호하고 있다고 하겠습니다.
행정기본법
제32조(직접강제)
① 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
② 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
③ 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조제3항 및 제4항을 준용한다.
□ 시행시기
○ 부 칙 <법률 제17979호, 2021. 3. 23.>에 따라 2023. 3. 23.에 위 규정이 시행되었으며, 2023. 3. 23. 이후 직접강제를 하는 경우부터 적용하도록 규정되었습니다.
부 칙 <법률 제17979호, 2021. 3. 23.>
제1조(시행일)
이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제22조, 제29조, 제38조부터 제40조까지는 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 제23조부터 제26조까지, 제30조부터 제34조까지, 제36조 및 제37조는 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행한다.
제5조(행정상 강제 조치에 관한 적용례)
① (생략)
② 제32조 및 제33조는 부칙 제1조 단서에 따른 시행일 이후 직접강제나 즉시강제를 하는 경우부터 적용한다.
직접강제 관련 판례
직접강제의 대상과 행정대집행의 대상의 구별
대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결
도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.
직접강제에 대한 유권해석(Q&A)
□ 대체적 작위의무의 위반에 대한 행정상 강제가 필요한 경우 행정대집행과 직접강제
사이에 선택의 가능성이 있나요?
대체적 작위의무에 대해서도 직접강제가 허용되므로, 직접강제에 대한 법적 근거가 있다
면 일단 선택의 여지는 있습니다. 다만, 「행정기본법」 제32조제1항을 통해 직접강제에는
비례원칙에 따른 보충성 원리가 적용되므로, 행정대집행을 통해 의무이행의 확보가 가능
하다면 직접강제는 허용되지 않습니다.
▷ 직접강제는 비대체적 의무 뿐만 아니라 대체적 작위의무에 대해서도 인정될 수 있음
□ 직접강제의 실행 보충성(법제처 15-0621, 회신일자 2015. 11. 2.)
「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서 행정의 실효성 확보수단 중 이른바 “직접강제”에 해당한다고 할 것입니다. 그런데, 이러한 직접강제는 그 성격상 개인의 자유나 권리에 대한 침해적인 성격이 매우 강하여 최후의 수단으로서만 제한적으로 사용가능하고, 「식품위생법」 제79조제4항에서도 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 규정하여 폐쇄조치의 실행 범위를 엄격하게 제한하고 있으며, 현행 법령상으로도 「출입국관리법」 제68조의 강제출국, 「공중위생관리법」 제11조의 영업소나 제조업소의 폐쇄조치 등 소수의 개별법령에서만 예외적으로 인정되고 있는바, 이와 같은 폐쇄조치의 침익적 성격과 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 원칙적으로 그 문언에 따라 제한적으로 해석하여야 하고, 비록 어떠한 영업소가 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 사유에 해당한다고 하더라도 제반사정에 대한 고려 없이 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 해야 한다고 단정하기는 어렵다고 할 것입니다.