행정대집행(개념, 판례 및 법령해석)
행정대집행이란?
□ 개념
행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 행하는 조치를 의미합니다. 행정기본법에서는 행정대집행을 행정상 강제의 한 종류로서 규정하고 있습니다. 또한, 이와는 별도로 절차 등 필요한 사항에 관하여 행정대집행법으로 정하고 있습니다.
행정기본법
제30조(행정상 강제)
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
□ 행정대집행의 요건
○ 공법상 대체적 작위의무: 공법상 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 의미합니다.
○ 보충성: 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란한 것을 의미합니다.
○ 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정되는 것
행정대집행 관련 판례
대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결
행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결
도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.
대법원 1983. 3. 8. 선고 81누188 판결
원고가 건물을 신축함에 있어 도로의 부지 8평 부분을 침범하여 건물을 건립 소유하고 있다면 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당하다.
대법원 1987. 3. 10. 선고 86누860 판결
건축법에 위반하여 증·개축하여 철거의무가 있다 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다.
...(중략)...
대수선 및 구조변경허가의 내용과 다르게 건물을 증·개축하여 그 위반결과가 현존하고 있다고 할지라도, 그 공사결과 건물모양이 산뜻하게 되었고, 건물의 안정감이 더하여진 반면 그 증평부분을 철거함에는 많은 비용이 소요되고 이를 철거하여도 건물의 외관만을 손상시키고 쓰임새가 줄 뿐인 경우라면 건축주의 철거의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다.
대법원 1994. 11. 11. 선고 94누7126 판결
광고물이 당초 허가 당시 시행중이던 광고물관리법 등의 규정에 의하여 적법하게 허가받은 것으로서 허가 당시의 현상을 그대로 유지하고 있는 등의 여러 가지 사정을 고려한다 하더라도, 허가기간이 이미 도과하였고 기간만료 당시나 현행 옥외광고물등관리법 등의 설치기준에도 적합하지 아니한 광고물의 철거를 부정하는 것은 위법한 광고물을 무한정 방치하는 결과가 되어 행정기관의 위법광고물 단속기능을 무력화시키고 광고물관리행정의 원활한 수행을 위태롭게 함은 물론 다른 위법광고물 단속과의 형평을 깨뜨리는 등 공익을 심히 해하는 결과를 초래한다 할 것이므로, 그 광고물에 대한 철거대집행계고처분이나 대집행령장발부통지처분이 행정대집행의 요건을 결여하고 보충성의 원칙 및 비례의 원칙에 반하며 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배된다 할 수 없고 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 처분이라고도 할 수 없다.
행정대집행 관련 법령해석(Q&A)
□ 행정청이 「행정대집행법」에 따라 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행을 실행한 경우, 같은 법 제2조에 따라 그 비용을 의무자로부터 반드시 징수하여야 하는지?(안건번호15-0203, 회신일자2015-06-29)
행정청이 「행정대집행법」에 따라 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행을 실행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제2조에 따라 그 비용을 의무자로부터 징수하여야 합니다.
「행정대집행법」 제2조에서는 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 대집행 절차에 관하여, 「행정대집행법」 제3조제1항에서는 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 의무자가 대집행 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장을 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 대집행 실행은 같은 법 제4조에 따른 방법에 따라 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제5조에서는 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행이 이미 실행된 경우, 행정청이 반드시 대집행 비용을 징수하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 또는 재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 이 사안에서 「행정대집행법」 제2조 중 “그 비용을 징수할 수 있다”는 규정을 대집행을 한 경우에 비용징수의 근거를 규정한 수권규정으로만 볼 것인지, 아니면 행정청에게 대집행비용징수 여부를 결정할 수 있는 재량권까지 부여한 규정으로 볼 것인지를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 대집행 제도의 개념 및 절차와 「행정대집행법」의 체제 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다.
그런데, 대집행은 행정의무의 이행확보를 위한 행정상 강제집행 수단의 하나로서, 그 요건을 모두 갖춘 경우에도 반드시 대집행을 하여야 하는 것은 아니므로 대집행 자체는 재량행위에 해당한다고 할 수 있고, 대집행에 따른 비용징수는 대집행에 따라 부수적으로 행해지는 행위인 점에 비추어 볼 때, 「행정대집행법」 제2조에서 “당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다” 중 “∼할 수 있다”라는 표현은 대집행비용징수 여부에 재량을 인정하는 규정이라기보다는, 대집행이 재량행위임을 표현하는 것으로 보아야 합니다.
또한, 대집행은 의무자가 대체적 작위의무를 불이행할 경우, 해당 행정청이 불이행된 의무를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도로서, 「행정대집행법」상 대집행은 대집행의 계고(제3조제1항), 대집행영장의 통지(제3조제2항), 대집행의 실행(제4조), 대집행 비용의 납부명령(제5조) 등의 단계적 절차에 따라 행해집니다. 이처럼 대집행은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담 하에 확보하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것이므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결례, 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결례 참조), 비용부담은 대집행의 필수적인 부분이라 보는 것이 대집행 제도의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
나아가, 「행정대집행법」 제3조제1항 및 같은 법 시행령 별지 제1호서식에서는 행정대집행 계고서에 대집행 비용징수에 관한 내용을 기재하도록 규정하고 있고, 「행정대집행법」 제3조제2항 및 같은 법 시행령 별지 제2호서식에서는 대집행을 할 때 의무자에게 통지하는 대집행 영장에 “대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액”을 기재하도록 규정하고 있으며, 대집행을 한 후에는 그 비용을 징수할 때에 「행정대집행법」 제5조에 따라 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 하는 것으로 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 대집행이 의무자의 비용부담을 전제로 하고 있어서 대집행이 실행되는 경우에는 의무자에 대한 비용징수가 필연적으로 따르게 되므로 그 절차의 처음부터 끝까지 의무자가 비용을 부담한다는 사실을 명확하게 하고, 마지막 비용징수 단계에서는 행정청으로 하여금 문서로 그 납부명령을 하도록 규정하여 대집행제도가 충실하게 집행될 수 있도록 하려는 취지라고 할 것입니다.
다만, 대집행은 그 발생 원인이나 경과가 다양한 점을 고려할 때, 어떤 경우에라도 반드시 비용을 징수해야만 할 것은 아니라고 할 것입니다. 예컨대, 대집행비용을 징수하는 비용이 대집행비용을 초과하는 경우나 상대방이 자력(資力)이 없는 것이 명백한 경우와 같이 비용을 징수하는 것이 구체적인 타당성에 현저히 어긋나는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 행정청이 그 비용을 징수하지 않을 수 있는 여지는 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「행정대집행법」에 따라 행정청이 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행을 실행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제2조에 따라 그 비용을 의무자로부터 징수하여야 할 것입니다.
□ 행정청은 「행정대집행법」 제2조에 따라 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 행정청이 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 발부할 수 있는지?(안건번호09-0319, 회신일자2009-11-03)
행정청이 「행정대집행법」 제2조에 따라 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 발부할 수 없습니다.
「행정대집행법」 제2조에 따르면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 「행정대집행법」 제2조에 따른 의무자(이하 “의무자”라 함)로부터 징수할 수 있습니다.
그리고 같은 법 제3조에 따르면, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지한 후 대집행을 할 수 있습니다.
이 사안에서 행정청이 제삼자(사업시행자 등)로 하여금 대집행을 하게 할 경우, 대집행의 대상이 되는 의무이행에 소요되는 기간 등을 고려하여 조건을 부과하면서 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 대집행 계고서 또는 대집행영장을 발부할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저 「행정대집행법」 제2조에서 행정청이 제삼자에게 대집행을 하게 한다는 것은 행정청이 아닌 제삼자가 대집행 행위를 하도록 하는 것인데 대집행은 국민의 권리·의무와 밀접한 관계가 있어서 국민의 권리를 침해할 가능성이 있는 행위이므로 절차적 정당성과 집행의 공정성이 보장되어야 하고, 행정청이 대집행을 제삼자로 하여금 하게 하는 경우 그 대집행의 범위와 방법 등 대집행을 하는 제삼자의 행위와 권한을 명확하게 하여 대집행하도록 하여야 할 것입니다.
그런데 대집행 계고서에 기재되는 자진 이행기한이나 대집행영장의 대집행일자를 정할 때 상당한 이행기한을 의무자에게 확보하여 주지 아니할 경우 의무자의 권리를 침해할 수 있고, 이와 같은 기간은 대집행의 핵심적인 요소로서 행정청은 대집행을 실행할 것인지 여부, 대집행을 실행한다면 언제 실행할 것인지 여부를 합리적으로 결정하여야 할 것이므로 이를 단순히 대집행의 실행권한을 부여받은 제삼자에게 보충할 수 있도록 하는 것은 대집행의 범위에서 벗어난다고 할 것입니다.
또한 행정청이 대집행을 제삼자에게 하도록 하였다 하더라도 행정법관계에 있어서 당사자는 행정청과 의무자이므로, 제삼자는 대집행의 주체로서가 아니라 대집행 실행과 관련하여 권한을 부여받은 범위에서 대집행을 실행하는 자에 불과하고, 대집행의 주체는 그 제삼자에게 대집행 실행 권한을 부여한 행정청이라고 할 것인바, 대집행을 함에 있어 대집행 계고서나 대집행영장에 기재하여야 하는 의무자의 자진 의무이행기한과 대집행일자는 절차적 정당성과 집행의 공정성 확보에 있어서 중요한 사항에 해당하므로 대집행의 주체인 행정청이 결정하여야 할 사항으로 이를 대집행을 실행하는 제삼자에게 맡길 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
행정청이 대집행을 하게 하는 제삼자가 각종 법령에 따른 사업시행자 등이어서 관계 법령상의 의무를 이행하기 위한 일정을 적절히 판단할 수 있는 자라 할지라도 행정청은 해당 제삼자와 사전협의 등을 통하여 의무자가 행정상 명령을 이행해야 할 적절한 자진 의무이행기한이나 적절한 대집행 시기를 판단하는 등 사실상의 조력을 받을 수는 있을 것이나, 의무자의 자진 의무이행기간이나 대집행일자를 스스로 정하지 아니하고 대집행 계고서나 대집행영장을 발부하는 것은 행정청의 권한행사에 흠이 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 행정청이 「행정대집행법」 제2조에 따라 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 발부할 수 없습니다.